Fisher vs. UT回顾

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吃睡了两天,接着回来聊聊高院庭辩。现在想来居然跟群众喜闻乐见的宫斗剧有一拼。不知道宫斗啥样的可以复习《甄嬛传》。

先再次回顾一下历史。

Fisher v UT这个案子是第二次被高院接下来。所以又叫Fisher II。上次是2013年版的Fisher I被高院7:1推翻第五巡回法院(5th Circuit)结论。可是高院没有直接说出Fisher I到底UT的holistic admission是否违法。而是把案子打回第五巡回法院重审(remanded for further consideration)。2013年Fisher I到高院的时候Justice Kagan就回避了。这是因为在她担任法务部总检察长(就是Fisher II最后出现的那个Verrilli现在的职务)时,法务部向5th Circuit递交了amicus curiae重申法务部站在UT的一边。这个amicus curiae应该是在Justice Kagan直接领导和参与之下完成的。这样,她如果不回避Fisher案就会既当队员又当裁判。

回顾完了。

这是我第一次现场看庭辩。现场我没有明白高院中立场鲜明分别支持双方的大法官们在唱什么戏。回来睡过觉,我发现我明白点了。

当时场上很明显的分成两派。支持UT的Justice Breyer,Justice Sotomayor,和Justice Ginsburg不宜余力对着Rein拳打脚踢。支持Fisher方的Chief Justice,Justice Alito,和Justice Scalia则是对着Garre和Verrilli炮轰。当支持UT方的Justice们对Rein拳打脚踢的时候,支持Fisher方的Justice们就会说两句维护一下挡一挡。反之亦然。Justice Thomas虽然没发声,他的态度其实铁定在Fisher这边。但是这些已经是板上钉钉的。输赢的关键是。。。

到底是对AA千刀万剐(Justice Breyer的原话是kill affirmative action through a death by thousand cuts),还是继续为现行的AA保驾护航。Justice Kennedy才是千钧一发的关键。是关键的关键。各位大法官在现场维护支持的一方,而对另一方炮轰都是在给Justice Kennedy看。他们要确定把最重要的观点及支撑让Justice Kennedy能接受。

说两句千刀万剐。Justice Breyer说的就是Fisher II案的背后影响。Fisher案后面还有一系列有关AA的案件。UT的招生政策比其他学校要平和的多。在Texas,各个高中top 10%的学生可以直接进入UT。只有剩下的部分才来自出问题的holistic admission。大部分学校包括哈佛直接就是 holistic admission。如果UT的招生政策在Fisher II里倒下,后面一系列案子也就是照方抓药了。只有UT胜诉,后面的案子还有的审。

Justice Kennedy也火大。他多次提到双方在返回5th Circuit时,UT没有提供更多新的证据。他非常希望能有更多证据去考虑讨论substantive issue。自己这一票牵涉着这么大的干系。必须把方方面面考虑清楚。

正因为如此,Justice Kennedy不断询问怎样能获得更多的证据。为什么这次UT没有拿出来?
Rein回答说可能UT当年(2004-2008)就没有详细的记录。这一点虽然是在技术层面但是很重要,如果录取中有关race的部分是一笔烂帐,那么UT就有责任。因为,race的应用要truly individualized consideration。

Garre的回答是我们已经有足够的证据虽然我们可以拿出更多。这样做对UT有利。
到底Justice Kennedy会如何体会这样的解答?非常难肯定。纽约时报的观点是他会偏向Fisher。可是我这个外行看不出来。也许一个可能性是判UT败诉回去提供完善记录?那样,我们就能看到历史性的Fisher III了。

上篇文章中我提到Justice Scalia有一段比较激进的话。这两天查了一下,他那么说是言出有因。

当Garre陈述UT的diversity如何如何重要的时候,Justice Scalia说也许对某些非裔学生上UT并不一定是合适的,差一点的学校是好事。他的原话是“it does not benefit African­Americans to ­­ to get them into the University of Texas where they do not do well, as opposed to having them go to a less­ advanced school, a slower­ track school where they do well.”

我当时觉得这段话相当政治不正确。怎么能说让非裔学生去差学校好呢?这么说不是种族主义吗?对了,华盛顿邮报一篇专批Justice Scalia那段话的文章。大家可以瞧瞧。
https://www.washingtonpost.com/news/the-fix/wp/2015/12/10/justice-scalias-strange-but-all-too-familiar-theory-on-the-victims-of-affirmative-action/

原来,Justice Scalia是说这种话最合适的人之一。他是在纽约长大的。当年想去纽约知名的Regis High School,没考上。4年之后,他信心十足去申请最心仪的Princeton大学。结果又悲剧了。虽然两次与心仪的名校失之交臂,他没有放弃。今天他是无数名校法律学生仰慕的高院大法官。如果没有经历两次被拒,也许他的人生轨迹会完全不同。

Justice Kennedy肯定知道Justice Scalia的经历。在我觉得Justice Scalia政治不正确的时候,Justice Kennedy明白他话里的含义。估计华盛顿邮报那篇讨伐Justice Scalia文章的作者也不知道Justice Scalia要把话说给谁听。

难为Justice Scalia了。他也是拼了。说完这样的话。他的形象在大众眼里估计比说要把穆斯林拒之门外的Trump好不了多少。